L’idea sviluppata da Giambattista Vico dell’eterno ritorno di cicli sempre uguali, nota teoria dei “corsi e ricorsi storici”, affiora a proposito di un lungo dibattito giurisprudenziale e dottrinale che, pur all’esito di due interventi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, non può ancora dirsi sopito.

Ci si riferisce alla questione del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale c.d. escludente, tema di grande interesse pratico nell’ambito del processo degli appalti pubblici.

Si tratta di capire se, nel caso di ammissione alla gara di due offerte, il giudice debba comunque esaminare nel merito le domande dell’impresa ricorrente principale (seconda classificata), anche quando sia risultato fondato il ricorso incidentale con cui l’aggiudicataria abbia dedotto l’illegittima ammissione alla gara della seconda classificata.

Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto avevano portato a una prima rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza 10 novembre 2008, n. 11, aveva stabilito che il giudice è tenuto a pronunciarsi su entrambi i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse c.d. strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

La permanenza di contrasti ha giustificato una seconda rimessione della questione all’Adunanza Plenaria che, con sentenza 7 aprile 2011, n. 4, ha ritenuto che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione del ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude al giudice l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale. In altri termini, l’accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente priva il ricorrente principale della legittimazione ad agire.

Il ciclo prosegue con la recente sentenza 10 gennaio 2012, n. 197, con la quale il TAR Lazio, sez. I-ter, discostandosi dall’ultimo avviso dell’Adunanza Plenaria, ha affermato che in una controversia riguardante una gara di appalto con due concorrenti, pur in presenza di un ricorso incidentale escludente, il giudice ha il dovere di esaminare anche la domanda del ricorso principale, quando resta un interesse giuridico meritevole di tutela. Infatti, venuto meno l’interesse all’aggiudicazione, vanificato dall’accoglimento del ricorso incidentale, permane l’interesse alla ripetizione della gara, che trova successo in ipotesi di accertata illegittimità (anche) dell’ammissione dell’aggiudicatario.

È evidente la complessità teorica della questione e l’impossibilità di trattarla esaustivamente in questa sede, ma si può osservare che la decisione del TAR, mentre è sostenuta da valide considerazioni sull’interesse ad agire e sulla necessità di garantire il principio di parità delle parti nel processo, non affronta il distinto problema della legittimazione ad agire dell’Impresa che, all’esito del ricorso incidentale, sia risultata illegittimamente ammessa.

Il “regresso storico”, insomma, non può dirsi ancora compiuto: se, come probabile, la questione dovesse tornare all’esame di una Sezione semplice del Consiglio di Stato, quest’ultima non potrebbe contraddire l’Adunanza Plenaria, cui è ora riconosciuta funzione nomofilattica, ma dovrebbe pronunciare una nuova ordinanza di rimessione ex art. 99, comma 3, c.p.a..

E se il ritorno alle origini fosse sollecitato da un intervento del Giudice comunitario?

Non è da escludersi, considerato che, con ordinanza 9 febbraio 2012, n. 208, il TAR Piemonte ha sollevato una questione pregiudiziale ex art. 267 del Trattato CE, chiedendo alla Corte di Giustizia di verificare se la soluzione adottata dalla Adunanza Plenaria con la sentenza n. 4/2011 sia compatibile con i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti.

Avv. Paolo Caruso

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