L’errore incolpevole della Stazione Appaltante non osta al risarcimento del danno

Scritto il 26/10/2011, 11:10.

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Pensiamo al caso di un appalto pubblico aggiudicato a un’Impresa priva dei requisiti di partecipazione alla gara; o all’ipotesi in cui un’Impresa sia esclusa da una gara ad evidenza pubblica, con determinazione poi dichiarata illegittima dal Giudice Amministrativo.

In questi e in altri casi simili, l’Impresa danneggiata, quella cioè che avrebbe vinto la gara o che è stata privata della possibilità di vittoria (chance), matura, a determinate condizioni, il diritto a essere risarcita, ottenendo il subentro nel contratto pubblico (c.d. risarcimento in forma specifica) oppure un ristoro economico (c.d. risarcimento per equivalente).

Quando il subentro non è più materialmente possibile, ad esempio perché i lavori o la fornitura sono stati già eseguiti da altra Impresa, può solo farsi luogo al risarcimento per equivalente che di norma comprende il ristoro del mancato utile e il c.d. danno curricolare.

Ma cosa succede quando l’errore della Stazione Appaltante, che ha dato luogo al danno, è un errore scusabile e incolpevole, perché dettato da oggettiva oscurità, sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme da applicare, ovvero da verificata sussistenza di contrasti interpretativi?

Superando un precedente orientamento che richiedeva l’accertamento in concreto della colpa della Pubblica Amministrazione e sulla scia di un’importante pronuncia della Corte di Giustizia (sez. III, sent. 30 settembre 2010, proc. C-314/09), la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che non vi è più alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito (Cons. Stato, sez. V, sent. 24 febbraio 2011, n. 1193 e sent. 28 giugno 2011, n. 3872), con la precisazione che il principio vale solo in materia di appalti pubblici.

Le altre ipotesi di risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima restano dunque regolate dal principio dell’onere della prova, sicché il danneggiato dovrà dimostrare tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito: danno, nesso causale e colpa (Cons. Stato, sez. V, sent. 4 marzo 2011, n. 1408; T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, sent. 14 aprile 2011, n. 927).

Avv. Paolo Caruso

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