In tema di procedimenti amministrativi a istanza di parte, la giurisprudenza amministrativa si è spesso interrogata sulle conseguenze del mancato invio del c.d. preavviso di rigetto che, a norma dell’art. 10-bis della Legge 241/1990, deve normalmente precedere l’adozione del provvedimento negativo, al fine di consentire al privato di presentare osservazioni.

Si è così affermato che l’omissione del preavviso non determina l’illegittimità del provvedimento finale quando emerga che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, quando cioè la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere sull’esito del procedimento. (V., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, sent. 2 febbraio 2012, n. 585).

Alcune recenti pronunce di primo grado si sono invece occupate di cosa accade quando, nei casi di preavviso necessari, l’Amministrazione concluda il procedimento rappresentando, per la prima volta, motivi di rigetto nuovi e diversi da quelli comunicati con il preavviso.

A questo proposito, è stata affermata la necessità che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis; deve allora escludersi la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione del preavviso, dato che altrimenti l’interessato non potrebbe interloquire con l’amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell’ufficio.

Per queste condivisibili ragioni, il T.A.R. di Palermo ha annullato un diniego di rilascio di titolo edilizio, ravvisando una mancanza di correlazione contenutistica tra il preavviso (fondato sulla sola natura geologica del terreno) e il diniego definitivo (fondato sul contrasto con una variante al P.R.G. mai menzionata prima e sulla ritenuta qualificazione dell’attività richiesta quale ‘nuova edificazione’ e non ‘ristrutturazione’). (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sent. 19 aprile 2012, n. 826; per applicazioni dello stesso principio V. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, sent. 7 dicembre 2011, n. 1950 e T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, sent. 11 ottobre 2011, n. 965).

Se dunque l’Amministrazione ravvisa ulteriori motivi di diniego ha l’onere di comunicare un apposito e ulteriore preavviso di rigetto, al quale l’interessato avrà facoltà di replicare.

Avv. Paolo Caruso

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