La non applicazione del principio di nomofilachia

Scritto il 16/10/2012, 10:10.

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Il principio di nomofilachia (dal greco “nomos filachia” “proteggere con lo sguardo/custodire la legge”) è previsto dall’art. 65 della legge sull’ordinamento giudiziario (R.D. 10 gennaio 1941, n. 12), rubricato “Attribuzioni della corte suprema di cassazione”, il quale dispone che “la Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale (…)”.

Questo articolo attribuisce alla Suprema Corte di Cassazione la funzione nomofilattica ovvero, in altri termini, il compito di garantire l’esatta e uniforme interpretazione della legge al fine di mantenere l’unità dell’ordinamento giuridico, attraverso una sostanziale uniformazione della giurisprudenza. Purtroppo, il legislatore del 1941 non previde alcuna disposizione destinata a tutelarne l’applicazione.

L’ingiustificata incertezza delle decisioni assunte dalla Suprema Corte di Cassazione rappresenta il punto fondamentale della violazione del diritto a un “giusto processo” (art. 111 Cost.).

Il sic et non delle decisioni emesse dalla Suprema Corte ha contribuito a determinare l’elevato numero dei ricorsi presentati in Cassazione, perché il legale – anche nei casi in cui avrebbe una scarsa possibilità di vincere la causa – ha la speranza che la Suprema Corte di Cassazione possa cambiare orientamento a suo favore.

La non uniformità di giudizio delle decisioni assunte dalla Suprema Corte di Cassazione viene di solito attribuita alla mancanza di organico dei Giudici della Suprema Corte, ovvero dal numero insufficiente di Magistrati rispetto ai ricorsi presentati che determinerebbe un’impossibilità di confrontare le decisioni in precedenza assunte in casi analoghi.

Una soluzione semplice e immediata, senza dover aspettare un auspicato intervento del legislatore volto a dare garanzia di attuazione concreta al principio di nomofilachia, potrebbe pervenire per mezzo dell’Avvocato che, al fine di sostenere le proprie ragioni, avrebbe l’onere di ricercare e individuare il maggior numero di decisioni emesse dalla Suprema Corte di Cassazione nei casi analoghi alla sua causa, per poi sollecitare la Corte a seguire l’orientamento più recente e quindi consono al sentire comune.

Il Giudicante potrebbe così verificare in maniera rapida l’esatta corrispondenza tra le sentenze citate dall’Avvocato e la questione sottoposta al suo esame per poi adeguarsi alla decisione più recente assunta dalla Suprema Corte.

Ciò non significa che il Collegio Supremo debba accettare passivamente la decisione assunta in un caso analogo dalla stessa Corte, come invece avviene negli ordinamenti di Common law dove le decisioni giurisprudenziali sono vincolanti per quelle successive.

Il Giudice, infatti, deve essere libero di valutare se l’interpretazione della norma – operata dalle decisioni in precedenza assunte dalla Corte – sia condivisibile alla luce delle sentenze emesse dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU).

Laddove, poi, si accorgesse che è opportuno interpretare la norma in maniera difforme e contraria alle precedenti decisioni, dovrebbe motivare il revirement e sollecitare sul punto l’intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione.

In tal modo, i ricorsi per Cassazione diminuirebbero perché i legali – prendendo atto di un costante orientamento interpretativo delle norme da parte dei giudici – avrebbero la garanzia di non violare il codice deontologico nel caso in cui si trovassero a dover sconsigliare al proprio cliente di proseguire la causa in un’interpretazione della norma non conforme al consolidato orientamento della Corte.

Cosa fare se poi, nonostante l’indicazione del legale delle sentenze più recenti assunte dalla Corte in casi analoghi, la Suprema Corte si discostasse senza una rimessione della questione controversa alle Sezioni Unite? La via da seguire sarebbe ricorrere alla CEDU per violazione dell’equo processo; ciò, da un lato, tutelerebbe il cliente con il diritto al risarcimento dei danni e, dall’altro, solleciterebbe il legislatore italiano a modificare la normativa in modo da realizzare in maniera costante il principio di nomofilachia.

Cosa possono fare di più i legali?

Segnalare ai colleghi, tramite uno spazio dedicato, le sentenze della Suprema Corte tra loro contrastanti, in modo da consentire al legale, che si trova in un caso analogo, di formulare prontamente un’istanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte. Si creerebbe un sistema statistico di rilevazione per quantificare la portata attuale ed effettiva di questa disfunzione del sistema giudiziario.

Concludo allora con due segnalazioni:


1) La Suprema Corte di Cassazione, Sez. II Civile, con Sentenza n. 2968 pubblicata il 27.02.2012, si è discostata dalle decisioni assunte dalla stessa Sezione seconda con sentenza n. 14473, emessa il 30 giugno 2011 ed anche dalla successiva sentenza n. 4848 emessa il 26 marzo 2012, stabilendo – in maniera non conforme all’orientamento costantemente assunto in casi analoghi – che il legittimario può provare la simulazione attraverso le presunzioni e i testimoni anche quando non indica la quota di legittima che presume gli sia stata lesa per effetto dell’atto simulato. Si precisa, infatti, che è principio costantemente seguito dalla Suprema Corte di Cassazione che il legittimario – che impugna per simulazione (assoluta o relativa) un atto compiuto dal de cuius – ha veste di terzo solamente quando agisce per la reintegrazione della quota a lui riservata mentre, è soggetto alle limitazioni probatorie imposte alle parti dall’art. 1714 c.c. (non può provare la simulazione con presunzioni o testimoni), quando l’impugnazione è proposta dallo stesso al fine di conseguire anche la disponibile.

2) La Corte di Cassazione, Sezione III Penale con sentenza del 21 settembre 2012, n. 1453, resa nella camera di consiglio del 28 giugno 2012, ha stabilito che “ai sensi dell’art. 107, comma 3 c.p.p. la rinuncia del difensore all’incarico non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia o da un difensore d’ufficio, sicché esattamente il tribunale del riesame ha dichiarato il difensore non comparso -anche se il difensore aveva presentato all’Autorità giudiziaria, 20 giorni prima dell’udienza, la comunicazione della rinuncia al mandato- dal momento che in quella udienza l’imputato non poteva considerarsi privo di difensore (…)”. Questa decisione contrasta con quelle in precedenza assunte dalla stessa sezione della Corte. In particolare, la Corte di Cassazione, Sezione 3° penale con Sentenza del 18 maggio 2011, n. 19602, riportandosi ad un’altra precedente decisione della Cass. pen. sez. 1 n. 8099 del 4.2.2010, ha al contrario stabilito che la rinuncia al mandato difensivo da parte dell’Avvocato, con comunicazione all’Autorità Giudiziaria procedente prima dell’udienza, opera immediatamente, con conseguente obbligo del giudice, cui sia pervenuta la notizia, di provvedere alla nomina di un difensore di ufficio.

Grazie per l’attenzione e un invito ai colleghi a segnalare su  www.leggeweb.it/segnala-una-sentenza le decisioni contrastanti emesse dalla Suprema Corte.

Ad maiora!

Avv. Mariateresa Elena Povia

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