Mediaconciliazione: La solita “anomalia italiana”

Scritto il 17/11/2011, 02:11.

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L’ordinamento italiano di civil law, continuamente ‘sedotto’ dalle regole dei sistemi di common law di matrice anglosassone, finisce sistematicamente col produrre nuovi istituti giuridici che danno luogo all’attuale quadro generale, paragonabile ad un perenne puzzle incompleto, ove i singoli pezzi non trovano mai il giusto incastro; in termini giuridici, infatti, l’impossibile collocazione di istituti provenienti dal secondo dei suddetti sistemi rispetto al primo è determinata dalla loro sostanziale incompatibilità.

Ma dal trust alla class action, dal punitive damage al false light in public eye (solo per citarne alcuni) e così via, il diritto italiano non demorde: è ora il momento del tentativo di duplicazione all’italiana delle ADR (Alternative Dispute Resolution), accreditate da decenni negli Stati Uniti ove regna la cultura della consulenza legale, ove la disponibilità dei diritti è assoluta in termini di autodeterminazione individuale, ove la lobby non è intesa come una setta segreta, ove l’analisi economica del diritto è il presupposto per ogni attività di normazione, ove il precedente giudiziario è vincolante per i casi futuri ed ove i poteri politici e giudicanti sono avvinti da una non chiara commistione.

Personalmente, non cambierei mai il nostro sistema giuridico ordinamentale garantista con quello statunitense, che però ha il pregio di essere più snello e veloce nella risoluzione delle controversie, proprio grazie all’efficienza dei sistemi alternativi; l’Italia ha visto fallire, nel corso degli ultimi decenni, la figura del Conciliatore (soppresso con la riforma del 1995), del Giudice di Pace (ormai soffocato dalla abnorme quantità di contenzioso minore) e del il tentativo obbligatorio di conciliazione all’udienza di trattazione, per regolare assenza materiale delle parti al processo o per ostacolo oggettivo per il giudice di gestire in corso di causa i litiganti.

Dopo i giudici onorari prima e togati dopo, il legislatore avrebbe deciso di utilizzare noi avvocati ed altri soggetti anche non professionisti (sic!) per risolvere il problema della giustizia-lumaca, così costringendoci alla gestione del subappalto privato della giustizia civile.

Spetta dunque all’Avvocatura la difesa della sua stessa difesa come prerogativa indispensabile per la tutela del cittadino; abbiamo il compito di trovare ogni possibile soluzione e – al momento – mentre gli organismi di mediazione sono al lavoro per contenere la domanda imposta dall’obbligatorietà, peraltro con dati di efficienza dimostrativi che la gestione della controversia nella fase preliminare è operativa, è da ritenere che è davvero indispensabile raggiungere accordi in sede parlamentare nell’attesa della pronuncia della Corte Costituzionale investita della questione dal TAR del Lazio pochi mesi fa.

Cosa salvare, nel frattempo, di questo misterioso istituto nell’attesa di tempi migliori? La mediaconciliazione obbligatoria impone dei costi e potrebbe limitare l’accesso alla giustizia, essendo specificamente procedimentalizzata in ogni sua parte; tuttavia le cause c.d. bagatellari potrebbero realmente subire un sano abbattimento e favorire automaticamente la speditezza dei processi nella aule dei Tribunali; ciò consentirebbe di ridurre i tempi di emanazione di provvedimenti giurisdizionali e – auspicabilmente – le imprese, soprattutto estere, troverebbero nuove motivazioni ad investire risorse economiche qui in Italia. La preoccupazione maggiore è data dal rilievo che troppi interessi economici ruotano intorno al sistema della mediaconciliazione, la cui efficacia e vessatorietà per i cittadini è tutta da dimostrare; il vero rischio è costituito dalle società di capitali che si stanno impegnando in questo autentico business, mettendo a repentaglio l’indipendenza e l’autonomia dell’Avvocatura.

Tuttavia, nell’attesa delle necessarie modifiche alla disciplina così come attualmente confezionata, ai fini della diffusione della cultura della mediazione finalizzata alla conciliazione, appare costruttivo l’aspetto secondo cui la mancata partecipazione senza giustificato motivo della parte al procedimento di mediazione può far desumere al giudice argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile; mai dimenticare che le connotazioni di riservatezza che il mediatore è tenuto a garantire alle parti sono essenziali per la gestione preliminare della lite finalizzata ad individuare le radici del conflitto e che, per l’effetto, in caso di mancata conciliazione a seguito di mediazione, le ragioni sostanziali dell’attore non debbono essere riversate negativamente sul processo, il cui effetto potrebbe essere quello di determinare una condanna alle spese di lite anche in caso di non soccombenza (art.96 c.p.c. terzo comma).

L’utile raggiungimento dell’accordo consente l’ottenimento del risultato finale costituito dall’ottenimento di un titolo esecutivo, come tale, dotato di tutto il crisma della giurisdizionalità, che è un aspetto certamente non trascurabile; in ottica di miglioramento della condizione delle tutele giuridiche nel temere che soltanto un paese in gravissime difficoltà economiche giunge a subappaltare al privato la gestione della giustizia, vorrei immaginare che ora appare necessario cambiare atteggiamento verso la mediazione obbligatoria che può e deve essere interpretata come una acquisizione di una rilevante area di giurisdizione anticipata che consente all’avvocato di gestire il processo nella sua fase preliminare, così consentendogli anche di affinare e migliorare le tecniche della consulenza stragiudiziale.

Avv. Laura Vasselli, docente di Deontologia Forense nella LUISS-Guido Carli

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